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民法硕士论文:论述民法适用中的价值判断
论文库:论文赏析 时间:2021-03-26 点击:

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 内容提要:脱胎于法理学研讨范畴的价值判别问题,在民事实体法上同样表现其理论意义和理论价值。在民事法律适用层面,价值判别不只是权衡当事人利益关系的工具,而且会对事实认定的构成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的关于“批判的尺度”的讨论、“知假买假能否恳求惩罚性赔偿”的判别、“夫妻共同债务清偿规则”的剖析以及关于“民刑穿插案件中价值共识的寻求”等问题的阐述,都是佐证前述观念的实例。

 

  关键词:民法办法论价值判别知假买假夫妻共同债务民刑穿插

 

  一、从法理(学)开端

 

  这是一个从法理学动身的部门法探究之旅。依照“法理学是法学的根底理论或法学体系的根底”的主流观念,法理学属于法学学问体系的最髙层次,担负着讨论法的普遍原理和基本原理,为各个部门法学和法史学提供理论依据和思想指导的任务。1民法学的理论和理论难题,也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”,我不断坚持以为民法基本就不只仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计,简直直接就是法哲学的研讨课题;民法的转变,也大致能够充任整个法学开展的导游。2但是作为部门法的民法,由于其太过务实的学科气质,在公众的认知里总还是会被以为是一门技艺型的学问,在处理详细纠葛的法律适用当中,这种觉得尤为明显,以致于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时,所谓“电脑判案”立刻就在民事案件的裁判当中引发无尽遥想。依照这样一种理想主义所描写的将来,法官将会由一台电脑胜任,这一端输入事实证据和法律条文,那一端就会打印出司法判决。最终,司法裁判的过程变得像工业化消费一样全部或大局部由机器来完成,机械化的消费将取代人工的操作和人脑的考虑。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津有味,与公众关于民法的“非法理”属性的认知不无关系。

 

  法律中的价值判别之所以必要,源于其本质理性品德。关于法律的本质理性的提法,出自马克斯·韦伯(MaxWeber)的划分,依照韦伯的界定,本质理性具有价值的性质,是关于不同价值之间的逻辑关系的判别。与之相对的方式理性主要被归结为手腕和程序的可计算性,是一种客观理性;本质理性则根本上属于目的和结果的价值,是一种客观的合理性。就法律的制定和实施而言,方式理性表现为法律自身契合方式法治的请求;而所谓本质理性主要指立法者将其客观认定的社会公认的实体价值固定于法律标准之中,并在司法当中依据客观的社会正义价值规范来处理纠葛。5在以立法为终极目的的时期里,民法理论的研讨也一直绕不出立法的主题,这使学者们在民法学的研讨上更愿意以对策性的制度研讨为重点,而一些根底理论的研讨则常常遭到无视。另外,理论的开展也主要依托立法任务的催生和拉动。当然,这种开展形式在特定的历史时期背景下具有一定的合理性与必要性,但是,必需明白的一点在于,法学理论的作用固然在于为标准的生成奠定根底,为制度的构建提供平台,为价值的遵照树立指向,这是由法学的标准与价值属性所决议的;但是,法学也不单单只是一门牵涉理论的学问,法学还具有理论性,其归根结底是一门以处理理想社会的诉愿纷争为目的的适用性学科。

 

  二、三个追问

 

  在谈及民法中的法理,特别是运用法理学的办法和技术去剖析属于实体法的民法问题时,总难免追溯到一个终极性的发问:法学终究是不是一门科学?以及,在司法论的视域下,如何对待裁判中呈现的法律以外的判别要素。

 

  (一)法学终究是不是一门科学9

 

  “就现代人文社会学科而言,能否具有‘科学’的实质,已然成为该学科能否合理化的标志,若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签,那么该学科也难以在学术圈之内占领一席之地。”10但是,要把“科学”的内涵说分明,特别是答复一门学科何以成为科学的问题,又谈何容易。若依照传统的逻辑经历主义的讲解,科学必需具有可考证性,即可以借助实证性的办法,为事物间的因果关系提供论证,同时为人们预测相关的社会现象提供原则。德国著名法学家基尔希曼(JuliusVonKirchmann)即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题,他在柏林法学会的演讲中以为:“法学虽然是一门科学,却不像其他科学那样可以并且应当对理想以及人们的生活产生影响;另一方面也能够了解为:法学作为‘科学’从理论上说是无价值的,它并非‘科学’,不契合‘科学’一词的真正定义。”他进而以为,“法学系以偶在现象为研讨对象,本身也难免沦为偶在,只需立法者修正三个字,一切的法学文献便将因而变成一堆废纸”。11基尔希曼关于法学的科学性的批判可谓一针见血,“在日常的法律言语习气中,人们很少说法学是科学,而是说法律信条学”。

 

  (二)裁判能不能采用法律以外的评价规范20

 

  这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从关于概念法学的批判说起。民事法律标准的适用,必需针对个案依价值判别予以详细化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值,亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的请求。作为法律文本的法条,当其在法律适用的三段论演绎中呈现时,不过仅仅只是“法源”而已,真正作为大前提的是互相联络的标准整体。法官在详细案件中根据的裁判标准,其实是分离本人的智识、前见、体系化法律思想以及客观形势而构成的综合判别。简直能够以为,一切标准性的概念都是必需详细化或予以价值补充的概念,无论是立法抑或法律运作,都不只是一个纯然技术性的、仅靠方式理性化即能处理的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为依据,以法律为准绳’的司法运作,事实上亦表现着多向度的价值抵触、博弈和谐和。”21

 

  法官停止法律续造的基本动力在于,法官不只要依法裁判以满足合法性的请求,还要追求个案正义来为判决提供合理化根底,依法裁判与个案正义两个目的之间并非屡屡调和无碍,而是经常呈现抵触。理论家们关怀的问题远不止于判决能否有法律根据,更让他们感兴味的是,判决的法律根据能否经得起道德哲学关于合理性规范的检验,以及规范自身能否经得起进一步的追问。特别是,当不同判决计划所根据的合理性规范发作抵触时,又如何依据更高的合理性规范来决议取舍。22

 

  (三)终究能不能对案件作出“公正”的裁判

 

  我同意这样一种说法,所谓“概念法学”也不过是一种标签,没有人真正坚持地道的概念法学或“法条主义”,即便是德国概念法学派的代表性人物普赫塔(Puchta)也并没有回绝一切理想的考虑。问题的本质其真实于看待法律、法官的裁判才能以及自在裁判权的态度:能否置信立法者会制定出契合法律本来肉体的规则;能否置信法官会在普通理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样,都必需去界定生活中存在的各种相对立相抵触的利益,但不同的是,法官必需遭到制定法中所包含的价值判别的拘谨。27在“法官受制定法拘谨”这个准绳下,法官裁判案件的根本问题就在于:法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判别。28

 

  三、作为办法论的价值判别

 

  “法学兼具理论的认识及理论的价值判别两方面的要素,系一种具有理论性质的认识活动,故如何正确地解释法律,不只系理论认识的问题,亦为一种理论的活动。”31在办法论层面,当我们讨论价值判别问题时,主要有以下几个中心论点。

 

  第一,寻求价值共识。从法理上看,民法适用的基本根据,来自正义以及社会价值的共识。无须讳言,法官对法律标准和案件事实的了解当中不可防止地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的,法律之所以是制度,主要是它的安定性和普遍性。所以,在详细的民事裁判中追求个案特别的详细的公正的企图,对人类的理论活动而言,不只是极没有效率的,而且在某种水平上而言也是不可能的。与此相对,法标准的普遍性,是我们不得不采用的标准形式。因而,现代法学研讨的主题不在于其他,而就在于法学办法论的研讨,从而去寻觅使价值判别客观化的办法,以保证法的普遍性和法的安定性在契合时期主题的前提下得以客观地理论。32

 

  第二,法典的体系效应。虽然价值判别、利益权衡是司法中十分重要的一种办法,但是并非在每个案件中都须运用价值判别和利益权衡来处理问题。这是由于,立法者在立法过程中曾经先行做了一局部利益权衡工作。能够说,法律上的利益,并不是社会生活中利益的全部,它是以法定方式存在的利益,因而只要合法利益或权益才是法官在司法判别中需求关注的利益。“立法作为利益抵触调整的最为重要的工具,必需置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国度的名义呈现并请求全体社会成员普遍恪守的一种行为原则,它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价标准,努力为各种利益评价问题提供答案。”33假如对特定的利益抵触已有法律规则,立法者已作出取舍,司法者就不应也不能随意应用自有裁量权停止利益判别和利益权衡;换言之,司法者必需尊重立法者表现在实定法中的价值取向。34

 

  当然,这也就对法典编纂提出了更高的请求。民法典不只需求为裁判机关妥善处置民事纠葛提供标准支撑,更要让裁判者在面对那些无法经过法律解释、类推适用和法学通说来处置的价值判别问题时,可以在法典中找得到立法者的结论。35

 

  第三,以普通条款作为价值传送的途径。为了减少笼统概括式立法的缺陷,立法者在法典中规则了一些“普通条款”,普通条款在私法中大多是以法律准绳的方式呈现,如老实信誉、制止权益滥用等。这些条款具有指令的特性,属于判别规范,其外延应是开放的,实质上是赋予法官以自在裁量权,为个案的裁判指引方向。36

 

  成文法中普遍运用的普通条款常常包含直接的价值判别要素。以宪法和民法关系为例,宪法所肯定的根本权益对民法的影响主要是经过民事立法的方式使根本价值体系在民法标准中得到反映。宪法作为民法典的效能根底,两者的关系主要在于根本权益,即经过民法典来详细化或者理论宪法上的根本权益。37但是由于立法自身的局限性,依然可能呈现民法对根本价值体系贯彻不彻底的情形,此时,根本权益对第三人产生效能主要是经过法官对民法普通条款(根本准绳)的解释将根本权益这一客观价值次序注入民法体系。

 

  价值判别是无处不在的。当面对详细案件时,按照前述价值判别办法的中心要点,价值判别的构成与适用大致遵照以下途径:首先应明定所处置的问题的实质,即明白看待当事人双方的纠葛时,裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复;其次,厘清案涉纠葛所纠葛的利益关系并作出价值判别,这样做同时也是为了使问题的讨论可以遵照一以贯之的价值径路,从而加强论证的压服力;再次,分离价值判别的结论对法教义学上的各种判别办法做出选择;最后,基于前述结论得出可以均衡各种利益的裁判形式。

 

  四、四个标本

 

  实体法当中的法理历来不会仅仅停留于高堂讲章的叙说,我接下来更愿意经过实例而不是笼统理论来显现:在处置详细的司法案件时,根本的价值判别如何构成;价值判别在裁判中如何详细适用;(以至试图标明)必要的价值判别关于“客观的”案件事实的构成同样具有重要的意义;以及,不同部门法之间价值判别的交汇和干扰关于裁判思想的影响。

 

  五、序幕

 

  价值判别是搅扰人类聪慧的难解之题,也当然是民法问题的中心。探究这条民法中的典型法理问题的道路充溢艰苦,以致于剖析哲学家痛快承认价值判别问题能够成为理性讨论的对象。假如我在这篇文字中同样传送出一种面对价值判别难题时所产生的认知上的迷茫和无法,那么可能不幸(抑或有幸)再次印证了他们的定论:“只表达价值判别的句子没有陈说任何东西,它们是地道的情感表达。”86再次转述这种消极行动并非真心要传送某种虚无主义的心情,恰恰相反,回到本次讨论的宗旨上来说,探究“理论性”“部门性”的民法学与“理论性”“指导性”的法理学之间的关联与互动,乃至试探人类理性的有限性和世界的无限复杂性的对立,所彰显的正是人类作为考虑动物的优越。正好比一万个人读《圣经》,会有一万种读法。87民法,这部“人民权益的圣经”,在触及其中的价值判别的时分,也大抵如是吧。

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