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民法硕士论文:分析民法概括条款适用的方法论
论文库:论文赏析 时间:2021-03-26 点击:
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 摘要:我国民法学界关于概括条款的一些根底性问题尚缺乏深化研讨,其在详细的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明白构成要件与法律效果的法律标准,在标准构造上包含无法经过法律解释来肯定的标准性不肯定法律概念,实质上是立法者受权法官造法的标准根底。在法学办法论中,法律解释的各种办法关于概括条款没有适用余地,概括条款属于法内破绽的范畴,在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学办法。在概括条款详细适用办法上,应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及根本准绳局部的规则,遵照“案例-案例群-类型”的途径以完成概括条款的教义学化。

 

  关键词:不肯定法律概念;概括条款;法内破绽;类型化

 

  一、问题的提出

 

  我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于老实信誉和公序良俗的规则,被以为是民法上两个主要的概括条款(也称普通条款)。①此外,我国《侵权义务法》第6条也被以为是概括条款,②该条在结构上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的形式,普通被称为“大约括条款形式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规则能够看出,其仅停留在详细罗列的意义之上,并未分明地界定出概括条款的标准构造特征。

 

  总之,概括条款所触及的问题众多,但是盘绕概括条款的研讨有三个最为根底的问题尚未得到彻底廓清:一是关于什么是概括条款尚缺乏一个分明的界定;二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明白阐明;三是概括条款详细适用的办法缺乏一个系统的论述。笔者于本文中的任务就盘绕这三个问题展开,并基于我国民法特有的规则论述概括条款详细适用的办法论,即概括条款在司法适用中所遵照的详细办法。

 

  二、概括条款的界定规范

 

  德国的权威法学词典对概括条款的解释是:“概括条款是一种法律标准,它仅设立了一个普通原则,其在个案中的详细含义则拜托法官在学说的协助下去肯定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定能够看出,概括条款属于言语上不肯定的标准,13其内容完整空泛而需评价加以补充。14在此背景下,概括条款经常被了解为不肯定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、标准性概念(normativenRechtsbegriffe)、需求价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白标准(Blankettnormen)等。15因而,需求先从标准构造上厘清概括条款与上述不同品种概念之间的关系,然后进一步从概括条款自身所包含的功用来认识概括条款。

 

  (一)需求价值填补的法律概念作为概括条款的方式特征

 

  在法学上所运用的概念能够分为描绘性概念以及标准性概念。16描绘性概念指的是被描绘为“真实的或理想的,根本上可感知的或其他有形物体”,17如民法中关于物、期间的概念。描绘性概念,大多对应于理想生活,具有肯定性的含义。标准性概念指的是需求价值填充的概念或者价值概念,它暗示了一个价值受权,18如民法中关于“婚姻”、“权益才能”、“成心差错”、“严重误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“老实信誉”、“公序良俗”等概念。标准性概念又可分为两类,一类是法律曾经作出分明界定的概念,不依赖于个人的客观评价而独立存在,如前述的“婚姻”、“权利才能”,也称为标准肯定性概念;另一类是请求法律适用者本人在个案中详细判别的概念,如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念,也称标准性不肯定法律概念。19

 

  由此观之,可以与概括条款发作关联的至少有标准性不肯定法律概念。两者的不同很明晰,从适用范围上来讲,标准性不肯定法律概念仅仅是一个构成要件,但概括条款是一个完好的法律标准,20如我国《民法总则》第7条、第8条规则从事民事活动应恪守老实信誉以及公序良俗,并且在第153条规则违背公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲,标准性不肯定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。但是,这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充沛条件,由于在法律标准的构成要件中,至少在非概括条款的普通的法律标准中也会用到标准性不肯定法律概念,如我国《合同法》第119条所规则的“违约方采取恰当的措施,避免损失的扩展,否则不得就扩展的损伤请求赔偿”,何为“恰当的措施”就是标准性不肯定法律概念。因而,并非一切包含标准性不肯定法律概念的法律标准均属概括条款。在此,需求对标准性不肯定法律概念作进一步的界分。

 

  标准性不肯定法律概念是在内容以及范围上都极端不肯定的概念,21由于它表达的多义性以及概念没有给出严厉的界线。22通说以为,标准性不肯定法律概念主要分为三种,即歧义、含糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发作关联,需求分离不同的适用状况来肯定这个概念的精确含义。如我国《物权法》第5章所规则的“国度一切权”与宪法上“国度一切”的争论,24这里的关键就在于廓清适用的背景。所谓含糊就是概念的内涵不明白,外延过于广泛,以致于某个对象能否能被涵摄于概念不肯定。某一法律概念所涵盖的范畴,可被辨别为三个范畴,即肯定范畴、否认范畴以及中立范畴。25在概念的肯定范畴与否认范畴,含义明晰,不存在含糊地带,只要在中立范畴,才存在含糊的情形。正是在这一范畴,体系、目的等各种法律解释的办法才有用武之地,如此,在不肯定法律概念的含糊范畴,运用法律解释办法也能肯定标准的明晰含义,典型例子如关于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定,即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的范畴,如老实信誉、公序良俗等,并无明白的界线,在适用方面存在价值上的偏好,需求价值补充。此外,在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“本质性”、“相对的”及“合理的”等兼具含糊性与价值开放性的标准性不肯定法律概念,如我国《合同法》第68条“运营情况严重恶化”、第110条第2款后段“实行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化,严重影响消费运营及家庭生活的”等。这品种型的标准性不肯定法律概念固然较含糊,且均需求一定的评价要素方能肯定,但无论如何不能分开标准目的的约束,即必需在标准目的之内,27经过体系或者目的解释的办法就能肯定其准确含义。

 

  (二)概括条款的本质含义

 

  在方式结构上概括条款是由需求价值补充的标准性不肯定法律概念来界定的,但是这种解释方式仅仅停留在标准结构上,并未提醒出概括条款的真正内涵。概括条款的本质含义必需从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次了解。所谓“适用的主体”,就是在制定法或者法典中表现为概括条款的标准由谁来适用;所谓“适用的对象”,就是指承当详细功用的概括条款所处置的对象是什么。

 

  在概括条款的详细适用时,由于其开放性,其并未提供详细的适用指示,也未包含相关的评价规范,因而必需经过价值补充才干完成其功用(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上,其他法律和可能的法外评价将作用于肯定概括条款的内容,34比方有学者就以为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的表现,随着社会的变化,由民法所秉持的价值绝对的个人主义演化为个人主义与整体主义、协作主义的互相交织,36即互相抵触的价值在互相的妥协中完成动态均衡。37如何将不同的价值抵触从理论层面落实到理论层面,概括条款将起到转介作用。38因而概括条款的教义学化并不能单纯依托民法本身完成,39其所凸显的价值并非“私法自治”所单独涵盖,即对其适用需求横跨不同的法域或价值。

 

  托依布纳(Teubner)就将概括条款描绘为“屡次无限地征引社会价值”,基于社会标准(接纳功用),基于价值观的转化(转换功用)以及将标准构成完整受权给法官(受权功用)来详细化概括条款。40在此意义上,概括条款不但具有传统意义上接纳和转介功用,而且也逐渐开展成为受权法官自我评价和自我发明的开展功用,41如经过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权益”所开展出的普通人格权、框架权等权益。

 

  综上所述,概括条款是关于法院以及法官在私法不同价值之间互相权衡以完成各价值动态均衡的受权标准,详细表现为只需在某一标准的构成要件中包含有无法经过解释肯定,而需求法官停止价值补充的标准性不肯定法律概念。

 

  (三)民法范畴中的概括条款

 

  民法范畴的概括条款表现为老实信誉与公序良俗。无论是老实信誉还是公序良俗均无法经过解释来肯定,均包含有价值开放且需求价值填补的不肯定法律概念,两者分别作为民事主体之间“特别关联范畴”以及“生疏范畴”两大范畴概括条款的构成要件,同时也是这两大范畴教义学开展的标准根底。老实信誉仅适用于民事主体的“特别关联”范畴,是较高的行为规范,通常针对特殊、非典型的情形适用以及权益行使行为的“行使检查”。以合同为例,权益的产生、变卦、行使以及消灭各个阶段均离不开老实信誉的“行使检查”功用,在此功用发挥过程中,在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化,如“制止权益滥用”、“缔约差错”、“维护义务”、“形势变卦”、“权益失效”等法律制度。公序良俗常用于维护第三人及公众利益,是一个较低的行为规范,通常针对普通、典型情形适用,针对法律行为内容停止“内容检查”,在此功用发挥的过程中,在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化,如最为典型的“暴利行为”。

 

  有“大约括条款”之称的我国《侵权义务法》第6条,采用关于“权益与利益的一体维护”形式,50不但对“权益与利益”无法停止精确界分,而且即便关于利益停止维护也缺乏明白的适用规范,这也无怪乎该法经过后,诸多学者还是采用德民的三个小概括条款形式停止解释论剖析。51固然德民的三个小概括条款形式照旧是概括条款,但是与我国侵权法上的大约括条款相比,曾经是较为成熟的教义学作品,具有更高水平的明晰性。由此也可看出,所谓的“大”与“小”并非是质上的区别,而仅仅是量的差别。

 

  三、概括条款适用的办法论位阶

 

  概括条款处于法学办法论的边缘地带,57扮演了带有特殊任务的办法论意义上的辅助性角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58依照传统法学办法论所主张的法律适用步骤,能够把法律适用分为两个阶段,即法律解释(Auslegung)和制定法破绽(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学办法论体系中居于何种位置?这个问题能够转换为,概括条款与法律解释以及法律破绽分别是什么关系?其进一步能够转换为,概括条款与法律解释的各种办法以及法律破绽填补各种办法之间是什么关系?

 

  四、概括条款的详细适用办法

 

  概括条款在法学办法论适用中曾经超出了法律解释以及制定法破绽中各种破绽填补办法的强约束,具有准立法性质,在适用时需考量社会政策层面的要素,93包括自然理性、社会实质、衡平、应受供认裁判的整体脉络、现行法的根本准绳等要素,94并对上述各种要素停止利益权衡,95实质上是立法者受权法官造法的标准根底。在详细适用上,普通以为需求将概括条款经过详细化(Konkretisierung)的办法完成,而详细化最重要的目的就是类型化(Typus)。96“详细化”和“类型化”标明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步,法官关于概括条款的直接适用,构成个案裁判(Fallentscheidung),这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型构成的素材。第二步,法律工作者关于如上所构成的丰厚的案例停止归类整理,构成案例群(Fallgrupp),进而完成概括条款的法教义学化,97即类型建构(Typologie)。这也阐明了类型建构与个案裁判之间的关系:类型的构成不应先于个案裁判,而应附属于个案裁判。个案裁判是类型构成的根底,随着个案裁判所传送出的一个个“参考点”,类型逐步经过体系化和普遍化而产生。

 

  五、代结论:法学办法的新思想

 

  随同着我国民法典的制定,我国的民法学必将开启一个全面的解释论时期,我国学者除了关于普通民法标准的解释说明之外,还必需一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。关于概括条款的适用而言,无法像普通的标准一样经过涵摄适用,此时法官必需按照案件的详细事实、社会情境,于个案中开展出概括条款适用的详细标准。假如说涵摄形式所表现的是方式法治的请求,则概括条款的适用形式所表现的就是本质法治的请求,它无疑是一种以问题为导向的考虑方式,笔者的初步剖析就是尝试在传统的民法适用办法之外,关注法学关于法律适用办法的另一个面向,即在体系考虑的民法典中,如何融入问题导向的思想方式。至少就民法概括条款详细化而言,应当在办法论上秉持开放立场,使之与传统的法学办法谐和适用,作为民法典与法理论之间的沟通管道,坚持民法典的容纳性与顺应性,完成法律标准的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上,这也能够被视为法学办法论开展的一次新的尝试。

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